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5 de Março de 2021

A ilegalidade da incidência do ICMS nas tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão nas contas de energia elétrica

Carlos Trevia, Advogado
Publicado por Carlos Trevia
há 2 anos

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo é uma proposta de estudo acerca das peculiaridades que envolvem a incidência do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, o ICMS, nas tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão, cujo, compõe a base de cálculo do tributo na hora de calcular o valor da incidência do ICMS na conta de energia elétrica.

O imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS) é um tributo de competência estadual, previsto na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 no seu artigo 155, inciso II, e, embora seja um imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, a Carta Magna estabelece as diretrizes que deverão nortear as legislações infraconstitucionais acerca deste, tais como, a hipótese de incidência e seu fato gerador. Vale ressaltar que o ICMS representa um valor muito relevante na arrecadação dos Estados e do Distrito Federal.

Com isso, vale dizer que o Direito Tributário é regido por diversos princípios que limitam e regulam as competências tributárias e, dentre estes princípios podemos destacar o da legalidade, tendo em vista que no âmbito tributário a previsão legal da norma é essencial para a legalidade dos tributos, dos direitos e deveres que os rodeiam. Ou seja, o fisco não pode cobrar um imposto, taxa ou contribuição que não esteja previsto em lei.

Além da norma constitucional, o ICMS também é balizado pelas legislações infraconstitucionais, tais quais, a Lei Complementar nº 87/96 e suas alterações, bem como as legislações estaduais, no caso do Estado do Ceará, é a Lei nº 12.670/96 regulamentada pelo Decreto nº 24.569/97.

A Constituição Federal de 1988 e a Lei Complementar nº 87/96, consideraram a energia elétrica mercadoria para fins de incidência do ICMS, cujo ocorre na efetiva transferência de propriedade com a efetiva entrega ao destinatário final. Os custos e os meios para que essa transação ocorra não podem servir de base de cálculo, posto que não estão previstas na legislação constitucional e infraconstitucional.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a energia elétrica é considerada como mercadoria e, com isso, a sua consumação pode ser tributada pelo ICMS. Contudo, ocorre que a Fazenda Pública Estadual acaba onerando, de maneira ilegal, o contribuinte de fato ao considerar a incidência do tributo em situação de não-incidência, como é o caso da incidência sob as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão.

As tarifas de uso do Sistema de transmissão e distribuição – TUST TUSD, são meios para que a energia elétrica seja entregue para o consumidor final, sendo regulamentadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL através das suas resoluções, equiparando-se à atividade meio para que a energia elétrica seja consumida e, utilizadas para a remuneração das Concessionárias e Permissionárias pelo serviço público prestado.

É grande a divergência jurisprudencial acerca da incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão, tanto é que, devido as crescentes demandas judiciais visando a ilegalidade da incidência, o Superior Tribunal de Justiça resolveu suspender todas as ações judiciais até o julgamento do mérito da questão, inscrita sob o tema 986.

Dessa forma, no decorrer deste artigo, visa-se estudar os aspectos da ilegalidade da incidência do ICMS sob as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão sobre o fornecimento de energia elétrica, buscando demonstrar que o Poder Público Estadual não pode fazer incidir o ICMS sobre as tarifas acima descritas.

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DO ICMS, BEM COMO SUA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA E FATO GERADOR

O ICMS teve seu inicio histórico no ano de 1965 com a então Emenda nº 18/65 na Constituição brasileira de 1946, após o regime militar de 1964. Na época, o ICMS era conhecido como ICM, um tributo não-cumulativo, que tinha como fato jurídico a realidade econômica das operações de circulação de mercadorias e serviços, cujo veio para substituir o chamado IVC (Imposto Sobre Vendas e Consignações dos Estados), um tributo facilitador da inflação e de caráter cumulativo que visava o negócio jurídico em si, conforme leciona COÊLHO (2012, p. 310):

À época do movimento militar de 1964, receptivo às críticas dos juristas e economistas que viam no imposto sobre vendas e consignações do estados (IVC) um tributo avelhantado, “em cascata”, propiciador de inflação, verticalizador da atividade econômica, impeditivo do desenvolvimento da Federação e tecnicamente incorreto, resolveu-se substituí-lo por um imposto “não cumulativo” que tivesse como fatos jurígenos não mais “negócios jurídicos”, mas a realidade econômica das operações promotoras da circulação de mercadorias e serviços, no país, como um todo. (COÊLHO, 2012, p.310).

De acordo com trecho acima, o ICM como era chamado na época, teve como prisma principal de sua criação, a importância de ser um imposto que tivesse como fato gerador as operações envolvendo a circulação de mercadorias e serviços, dentro da realidade nacional do país e que não fosse mais cumulativo.

Ainda segundo COÊLHO (2012, p. 312-313), com a criação do ICM, o mesmo passou a ter incorporado no seu fato gerador, os impostos que antes eram de competência da União, incidentes sobre a energia elétrica, combustíveis e lubrificantes líquidos e gasosos e minerais do país, posto que são mercadorias que circulam.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o ICM passou a ser conhecido como ICMS, tendo sua base legal prevista no artigo 155, inciso II da Carta Magna e na Lei Complementar nº 87/96, cujo fora alterada sucessivamente pelas Leis Complementares 92/97, 99/99, 102/00 e 114/02.

É bem verdade que, de acordo com a alínea a, do inciso III, do artigo 146 da Constituição Federal, fica determinado que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, especificamente, sobre definição dos fatos geradores dos tributos. Nesse contexto, deverá ser de competência dos Estados e do Distrito Federal instituir o ICMS através de leis ordinárias. No caso do Estado do Ceará, é a Lei nº 12.670 de 27 de dezembro de 1996, cujo é regulamentada pelo Decreto nº 24.569 de 31 de julho de 1997.

A Constituição Federal de 1988 trouxe no artigo 155[1] a competência dos Estados e do Distrito Federal para a instituição de três impostos, dentre eles o imposto relativo as operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mesmo que iniciadas no exterior.

Compreende-se, então, que o ICMS tem sua incidência sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviço, mesmo que as operações e as prestações de serviço tenham seu inicio no exterior.

Para CARRAZZA (2007, p.36-37) o ICMS abriga uma série de impostos, com hipóteses de incidência diferentes, dentre eles o imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica, conforme observa-se abaixo:

A sigla ICMS alberga pelo menos cinco impostos diferentes; a saber: a) o imposto sobre operações mercantis (operações relativas à circulação de mercadorias); que de algum modo, compreende o que nasce da entrada de mercadorias importadas do exterior; o imposto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal; c) o imposto sobre serviços de comunicação; d) o imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica; e, e) o imposto sobre a extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais. Dizemos diferentes, porque estes tributos têm hipóteses de incidência e bases de cálculo diferentes. Há, pois, pelo menos cinco núcleos distintos de incidência do ICMS. (CARRAZZA, 2007, p.36-37).

Desta forma, passaremos à analisar, especificamente, a incidência do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, no tocante as operações realizadas com energia elétrica, excluindo, assim, as demais hipóteses de incidência.

Em referência ao que fora dito, o artigo [2] da Lei Complementar 87/96, com suas devidas alterações já mencionadas acima, traz a definição das hipóteses de incidência do ICMS, no qual o legislador pode fundamentar-se, dentre elas destaca-se o inciso III do § 1º do mencionado artigo, onde o imposto incide sobre a entrada, no território do Estado destinatário, a energia elétrica não destinada a comercialização ou a industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo tal imposto ao Estado onde estiver o adquirente. Tal redação também é destaque no artigo 2º da Lei 12.670 de 1996, bem como no artigo 2º do Decreto que regulamenta o ICMS no Estado do Ceará.

No tocante ao fato gerador do ICMS, ocorre no momento da saída da mercadoria do estabelecimento ou da realização da prestação do serviço, através de um negócio jurídico entre pessoas economicamente capazes, ocorrendo, assim, uma transferência de propriedade ou posse da mercadoria. Tal definição está consolidada na norma do artigo 12[3] da Lei Complementar 87/96, como também no artigo 3º da Lei 12.670 de 1996, cujo contém a mesma redação do artigo da lei Kandir.

Neste sentido, podemos dizer que o fato gerador acaba especificando a natureza jurídica do tributo, conforme dispõe o artigo do Código Tributário Nacional[4]. Além disso, o fato gerador do ICMS é relativo as operações de circulação de mercadorias, sendo assim indicado por qualquer ato ou negócio jurídico, onde ocorre a circulação da mercadoria desde a produção até o efetivo consumo, conforme SABBAG (2017, p.1.223) leciona:

O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativas à circulação de mercadorias. Portanto, o fato gerador indica quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadorias, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.(SABBAG, 2017, p.1.223).

Ou seja, o fato gerador do ICMS trata-se pela circulação de mercadorias, na qual, através de um negócios jurídicos, a titularidade da res passa de uma pessoa para outra. Acerca disto, (COÊLHO, 2012, p. 462) traz em sua obra os ensinamentos dos doutrinadores Geraldo Ataliba e Cleber Giardino, onde lecionam que “Circular significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria muda de titular, circula para efeitos jurídicos.”

Destaca-se que, a mera circulação de uma mercadoria entre pessoas de mesma titularidade, não configura ocorrido o fato gerador do ICMS, sendo este o entendimento contido na súmula 166[5] do Superior Tribunal de Justiça, dando ainda mais conhecimento acerca do momento da ocorrência do fato gerador.

Com relação a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, é importante destacar que, conforme o § 3º[6], do artigo 155 da Constituição Federal de 1988, o ICMS incide sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do Pais. Vale destacar que a energia elétrica é tipificada como mercadoria.

Sendo assim, fica mais do que certo que o fato gerador do ICMS é a transferência de um bem ou a prestação de um serviço, onde é passada a titularidade da mercadoria de um indivíduo para um outro através de um negócio jurídico, podendo ser transferido, inclusive, a energia elétrica, como forma de mercadoria.

3. DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EXPLORAÇÃO DE ENERGIA, BEM COMO DA CRIAÇÃO DA ANEEL PELA LEI 9.427/96

De acordo com o artigo 21, inciso XII, alínea b da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 compete a União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços e instalações de energia elétrica. Já o artigo 22, inciso IV da Carta Magna, diz que é competência privativa da União legislar acerca de águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão. Contudo, tal competência pode ser delegada, conforme estatui o parágrafo único do artigo supra citado[7].

Corroborando com o que fora dito, TAVARES (2014, p. 875) afirma que, “designa-se privativa a competência passível de delegação. Quando vedada esta possibilidade, a competência é exclusiva”.

Com isso, através da Lei nº 9.427 de 1996 fora instituída a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, autarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com sede na capital nacional, tendo como finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as diretrizes e políticas do governo federal[8].

Outrossim, conforme artigo 3º, inciso IV da lei supra citada, referida autarquia é responsável pelo gerenciamento dos contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar tais concessões, permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica[9].

Com isso, ocorre a transferência da prestação de serviços públicos, mediante processo licitatório para a contratação de empresas privadas para realização de produção, transmissão e distribuição de energia elétrica.

Assim sendo, percebe-se que a exploração do serviço de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica fora delegada ao setor privado, cujo a exploração pelas concessionárias ou permissionárias, no caso do estado do Ceará é a ENEL, empresa privada que sucedeu a antiga Companhia de Energia Elétrica do Estado do Ceará – COELCE, é regulamentada e fiscalizada pela ANEEL.

4. TUST TUSD – TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO

As tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição tem suas definições previstas nos incisos XVI e XVII do artigo 2º da Resolução nº 205 de 2005 da ANEEL, no qual estabelecem, respectivamente, que a TUSD é destinada ao pagamento pelo uso do sistema de distribuição em determinados pontos de conexão ao sistema e a TUST é estabelecida pela ANEEL, relativa ao uso de instalações da Rede Básica (TUST RB) e uso de instalações de fronteira com a Rede Básica (TUST FR)[10].

Observa-se que, a utilização das tarifas tem um único propósito, qual seja, remunerar as permissionárias e as concessionárias pelo uso das instalações da rede básica de energia elétrica. Para a ANEEL, de acordo com o artigo 2º, inciso XV da Resolução 205/2005, rede básica trata-se das instalações de transmissão do Sistema Interligado Nacional – SIN, identificadas segundo regras e condições estabelecidas pela própria agência e que, conforme o também artigo 2º, inciso LXIV da Resolução 414/2010 tais instalações são de propriedade das concessionárias de serviço público[11].

A Resolução 414/2010, no inciso XXIX e LXXV alínea b do artigo 2º demonstram que a TUSD é calculada pelo produto da tarifa de uso pelo respectivos montantes, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema pelo seu respectivo uso[12].

Diante disso, percebe-se de maneira clara e objetiva que, tanto a tarifa de uso do sistema de transmissão quanto a tarifa de uso do sistema de distribuição, são utilizadas para remunerar as concessionárias pela disponibilização da energia elétrica, sendo as mesmas cobradas de modo indireto na conta do consumidor, pois, tais tarifas fazem parte da composição da tarifa de energia (TE).

Essa cobrança vem sendo bastante questionada pelos contribuintes do ICMS incidente na conta de energia elétrica, pois, em analise a uma conta de energia da concessionária ENEL percebe-se que as tarifas são utilizadas na base de cálculo do imposto aqui pesquisado, no qual, conforme fartamente falado nos tópicos anteriores, tem como fato gerador a “circulação de mercadoria”. Ou seja, tal incidência é ilegal e será abordada no tópico seguinte.

5. DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO

Como é cediço, a geração e produção de energia elétrica possibilita que este bem seja consumido por todos aqueles que necessitam, seja para o uso na industrialização e/ou produção de determinada coisa ou para as atividades básicas de uma residência comum.

O consumo só é possível através da operacionalização do fornecimento de energia elétrica pelos sistemas de transmissão e distribuição de propriedades das empresas concessionárias ou permissionárias do ramo de energia, cujo são fiscalizadas pela Agencia Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, uma autarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia, sendo competente para promover as concessões, permissões e autorizações, além de fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e a comercialização de energia elétrica, conforme estatui as normas contidas na Lei nº 9.427 de 1996.

No Estado do Ceará, os consumidores de energia elétrica adquirem a mesma através da concessionária local, qual seja, a ENEL, cujo fornece tal mercadoria através das suas linhas de transmissão e distribuição.

Para o consumo da energia, devemos levar em consideração a sua produção e a sua distribuição, posto que, só podemos consumir se ela for produzida e distribuída pelas concessionárias ou permissionárias.

Outrossim, é de conhecimento que o ICMS é a principal fonte de riqueza dos Estados-membros, posto que, a circulação de mercadorias assume uma importância no direito tributário nacional. É tamanha a importância do ICMS que o mesmo vem recebendo tratamento especial, tanto na legislação constitucional quanto na infraconstitucional.

Contudo, ao definir as hipóteses de incidência, tanto o artigo 155, inciso II[14], da Constituição Federal quanto o artigo [15] da Lei Complementar nº 87/96, definiram tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias como hipótese de incidência do imposto.

Percebe-se que, o imposto sobre circulação de mercadoria ou serviços incide respectivamente sobre operações que envolvam a circulação de mercadorias e, com isso, de acordo com o princípio da legalidade tributária, o ente estatal não pode requerer do contribuinte o pagamento de tributo que não esteja instituído em lei. É importante analisarmos, rapidamente, que a circulação se da de maneira jurídica, ou seja, através de um negócio jurídico que transfere a propriedade da res de uma pessoa para outra.

Assim sendo, em relação a energia elétrica, a transferência da mesma ocorre, estritamente, no momento em que ela é entregue ao consumidor final, ou seja, a partir do ponto em que ela passa pelo relógio medidor, caracterizando a circulação da mercadoria e, por conseguinte, a incidência do ICMS. Entretanto, em relação as fases de geração, transmissão e distribuição da energia, não são suficientes para a incidência do tributo estudado, pois nesta fase, não ocorre a tradição da mercadoria energia elétrica.

Consequentemente, afirma-se que a simples utilização dos sistemas de distribuição e transmissão, não gera o direito do Estado de cobrar o ICMS, tendo em vista que este direito somente surge com a entrega efetiva da energia elétrica. Para um melhor entendimento, devemos estudar as normas contidas no artigo. 74, § 1º[16] do Código Tributário Nacional, bem como no artigo. 2º, § 1º[17] da Lei Estadual do Ceará nº 12.670/96, que versa acerca do ICMS no Estado do Ceará, onde pode-se observar que as operações com energia elétrica foram enquadradas na hipótese de incidência do ICMS.

Para CARRAZZA (2007, p. 242-243), o momento em que a energia elétrica é passível de tributação pelo ICMS, se da quando o consumidor passa a atribuir outra funcionalidade, como por exemplo luz, calor, frio, etc. Além disso, as empresas distribuidoras de energia elétrica não podem ser equiparadas a um comerciante atacadista, pois a energia não configura bem suscetível de estocagem. Assim sendo, a energia elétrica só é juridicamente tributada no momento em que é efetivamente consumida, ocorrendo, assim, o fato gerador do ICMS:

Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende, ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). (...) Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida. Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. (CARRAZZA, 2007, p.242-243).

Pode-se analisar, portanto, que a mera disponibilização do uso dos sistemas de transmissão e distribuição não devem ser submetidas à incidência do ICMS, tendo em vista não terem qualquer correlação com o consumo de energia e, com isso, não podem fazer parte da base de cálculo do referido imposto.

Outrossim, os valores referentes à transmissão e à distribuição nada mais são do que tarifas instituídas com a finalidade de recompensar às distribuidoras dos custos relacionados à manutenção da rede de energia elétrica, garantindo o funcionamento do processo de geração de energia até o consumidor final. Ou seja, novamente percebe-se que não há qualquer circulação de mercadoria apta a ensejar a cobrança do ICMS.

Corroborando acerca do que já fora dito, é oportuno mencionar o artigo 19 do Convênio do ICMS 66/88[18] disponibilizado no site da CONFAZ, onde define que a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras é o valor da operação que enseja a tradição do produto ao consumidor.

Conforme o artigo supracitado, vê-se que a entrega da energia elétrica é o momento legal que demarca a incidência ICMS. Seguindo essa lógica, pode-se afirma que, antes de o consumidor receber a energia elétrica em seu medidor, não pode-se dizer que ocorreu o fato gerador.

Acerca do tema, percebe-se que o entendimento jurisprudencial da segunda turma do Superior Tribunal de Justiça está de acordo com as normas infraconstitucionais e, por conta disso, devem ser levadas em consideração as decisões desta turma acerca da ilegalidade da incidência do ICMS nas tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão. Veja-se, então, nos autos do recurso de Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.408.485/SC[19], onde os ministros reafirmam o entendimento da súmula 166 do próprio órgão colegiado e, sendo assim, entendem que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST/TUSD.

Outrossim, o Ministro Mauro Campbell Marques em decisão monocrática proferida nos autos do Recurso Especial nº 1.690.899 – MS[20], entende que é firme a jurisprudência do STJ acerca da não incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão, tendo em vista que o fato gerador do ICMS não se fez, seguindo, assim, entendimento da súmula 166 da dita Corte.

Ademais, na esfera da justiça estadual do Ceará, o Desembargador Durval Aires Filho nos autos do processo nº 0159975-91.2015.8.06.0001[21] entendeu pela manutenção da decisão preferida pelo juízo de primeiro grau, reconhecendo a não incidência do ICMS sob as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão, tomando como base a jurisprudência da segunda turma do STJ, já que o fato gerador do tributo é a saída da mercadoria até sua efetiva consumação.

Diante disso, percebe-se que é contrário a qualquer lógica jurídica supor que uma operação onde não se resulte na entrega da mercadoria possa servir de base de cálculo do imposto sobre circulação de mercadoria e serviço, posto que, afrontaria a norma constitucional e as infraconstitucionais, além do princípio da legalidade tributária.

6. DA INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DEMANDA REPETITIVA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, BEM COMO DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Como nem tudo no direito é unânime, o tema aqui pesquisado não seria diferente. Afinal, referido assunto mexe diretamente nos cofres estaduais e devido a crescente demanda no estado do Ceará, acerca da ilegitimidade da incidência do ICMS sobre a TUST/TUSD presentes nas faturas de energia elétrica dos contribuintes, não restou outra alternativa a Procuradoria do Estado se não requerer a instauração do incidente de demanda repetitiva.

O IRDR é uma modalidade nova de resolução de conflitos repetitivos criada com a instituição do Código de Processo Civil de 2015. Tal procedimento, quando julgado, tende a “pacificar” o entendimento sobre determinada matéria e, acaba servindo de fundamento para futuras demandas provenientes do tema controverso.

Referido incidente tem sua fundamentação legal descrita na norma do artigo 976[22] e seus incisos, onde pode-se perceber uma regra base para a instauração do IRDR, qual seja, repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma matéria e o risco à segurança jurídica. Vale dizer que, tanto a repetição de processos quanto o risco tem que ocorrer de maneira simultânea, caso contrario, não pode ser instaurado o incidente.

A Procuradoria do Estado do Ceará suscitou a instauração de tal incidente nos autos do Agravo de Instrumento nº 0622316-23.2017.8.06.0000, cujo a numeração processual do IRDR é 0625593 47.2017.8.06.0000, tendo como relator responsável pelo julgamento o nobre Desembargador Antônio Abelardo Benevides Moraes, pois as demandas envolvendo a incidência das tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão na base de cálculo do ICMS aumentaram de maneira considerável, podendo ocasionar para o estado uma perda significativa de faturamento além de incorrer em possíveis repetições de indébito.

O Incidente de Demandas Repetitivas teve sua admissão no dia 28 de outubro de 2017 e deveria ter seu julgamento no dia 28 de outubro de 2018, conforme determina o artigo 980[23] do Código de Processo Civil que indica que o incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos.

Contudo, conforme decisão interlocutória prolatada nos autos do processo nº 0625593-47.2017.8.06.0000, o IRDR suscitado pelo Estado do Ceará está suspenso devido o Superior Tribunal de Justiça ter afetado três recursos de demanda repetitiva, quais sejam EREsp nº 1.163.020/RS, REsp nº 1.692.023/MT e REsp nº 1.699.851/TO, tendo em vista envolverem a mesma matéria de direito, ficando, assim, fixado sob o Tema 986[24].

O Superior Tribunal de Justiça adotou tal procedimento, tendo em vista a divergência jurisprudencial entre a primeira e segunda turma do próprio órgão colegiado. A segunda turma do Superior Tribunal de Justiça mostra-se favorável aos contribuintes, entendendo que é ilegal a incidência do ICMS nas tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão, contudo, a primeira turma entende que é devido a tributação das tarifas pelo ICMS, pois a geração, transmissão e distribuição compreendem todo o processo de fornecimento de energia.

Para uma melhor compreensão, coleciona-se o entendimento proferido pelo Ministro relator Mauro Campbell Marques da segunda turma do STJ em sede de Agravo Interno no AREsp nº 1.036.246/SC[25], onde, conforme entendimento do STJ, as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão (TUSD/TUST) não fazem parte da base de cálculo do ICMS. Vale destacar que este é o entendimento dos ministros da segunda turma.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTE STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1036246 SC 2016/0334643-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 10/10/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2017)

Já a primeira turma do órgão colegiado, no julgamento do REsp nº 1.163.020/RS[26], entendeu que a tributação do ICMS compreende todo o processo de fornecimento da energia elétrica, deste a geração até a distribuição e por está razão a tarifa de uso do sistema de distribuição acaba compondo a base de cálculo do tributo.

RECURSO FUNDADO NO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ. 1. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.163.020/RS, passou a se orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD - compõe a base de cálculo de referido tributo. 2. Ausente a verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris), considerando que a decisão ora impugnada encontra-se alinhada à mais recente jurisprudência da Primeira Turma, inócua se revela a aferição do requisito concernente ao periculum in mora. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Pedido de tutela provisória indeferido. (STJ - AgInt no REsp: 1223298 GO 2010/0202659-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 22/08/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2017)

Sendo assim, percebe-se que essa matéria é bem controversa, contudo, não espera-se outra decisão do Superior Tribunal de Justiça se não pelo entendimento da ilegalidade da incidência do imposto sobre as referidas tarifas, haja vista o princípio da legalidade tributária, bem como a natureza tributária do tributo pesquisado.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme estudado, o imposto previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988 é de competência dos Estados e do Distrito Federal e que o mesmo pode incidir sobre as operações que envolvem a mercadoria energia elétrica.

Vimos que, tanto o artigo 155, inciso II da Constituição Federal de 1988 quanto o artigo da Lei Complementar nº 87/96, definiram como hipótese de incidência do ICMS tão somente a circulação de mercadoria, tendo seu fato gerador, como regra geral, o momento da saída da mercadoria do estabelecimento comercial ou da realização de prestação de serviços, ocasionando, assim, a troca de titularidade da coisa.

Contudo, o Fisco Estadual, cometido de copiosas arbitrariedades, vem onerando de maneira indevida os contribuintes de fato do tributo, fazendo incidir o ICMS sobre operações que não estão amparadas pelas normas constitucionais e infraconstitucionais, como é o caso da incidência do imposto nas tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição contidas nas faturas de energia elétrica, ferindo, assim, o princípio da legalidade tributária.

Percebemos que tais tarifas não devem ser submetidas à incidência do ICMS, pois não tem qualquer correlação com o consumo de energia elétrica, servindo, apenas, para remunerar as Concessionárias e Permissionárias pelo uso dos sistemas, com isso, não podem fazer parte da base de cálculo do imposto, posto que, não há qualquer circulação de mercadoria, requisito primordial do tributo aqui estudado.

Sendo assim, concluímos que o ICMS não pode incidir sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão pois não fazem parte da hipótese de incidência do tributo, tendo em vista que, nesse momento, não ocorre a transferência da propriedade da energia elétrica, onde, somente ocorrerá, quando ela for efetivamente entregue ao consumidor final, ou seja, quando ela passa pelo medidor energético da unidade e, este, passa a atribuir outra funcionalidade.

8 REFERÊNCIAS

ANEEL. Resolução normativa nº 205, de 22 de novembro de 2005. Estabelece os procedimentos e as condições gerais para o enquadramento de cooperativas de eletrificação rural como permissionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, bem como para operação de instalações de distribuição de energia elétrica de uso privativo, em área rural, aprova o modelo de Contrato de Permissão, e dá outras providências. Brasil, Disponível em: <http://www2.aneel.gov.br/cedoc/ren2005205.pdf.>. Acesso em: 12 de novembro de 2018.

ANEEL. Resolução normativa nº 414, de 9 de setembro de 2010. Estabelece as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica de forma atualizada e consolidada. Brasil, Disponível em: <http://www2.aneel.gov.br/cedoc/ren2010414.pdf.>. Acesso em: 12 de novembro de 2018.

BRASIL. Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996. Institui a agência nacional de energia elétrica – ANEEL, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9427cons.htm>. Acesso em 5 de novembro de 2018.

______. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências (Lei Kandir). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivel_3/leis/LCP/Lcp87.htm>. Acesso em: 6 de setembro de 2018.

______. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília,DF.Disponívelem:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/Constituição.htm>. Acesso em: 8 de Setembro de 2018.

______. Convênio ICM, de 14 de dezembro de 1988. Fixa normas para regular provisoriamente o ICMS e dá outras providências. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/1988/CV066_88>. Acesso em 14 de setembro de 2018.

______. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília, DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm>. Acesso em 12 de setembro de 2018.

______. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em 14 de setembro de 2018.

______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.408.485. Relator: Ministro Humberto Martins. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 19 de maio de 2015.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.690.899. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 31 de outubro de 2017.

______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em Recurso Especial nº 1.036.246. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 15 de fevereiro de 2017.

______.Superior Tribunal de Justiça. Proposta de Afetação nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.163.020. Relator: Ministro Herman Benjamin. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 15 de dezembro de 2017.

CARRAZA, Roque Antônio. ICMS. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

CEARÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Agravo Regimental nº 0159975-91.2015.8.06.0001. Desembargador Durval Aires Filho. Diário de Justiça, Ceará, 4 de novembro de 2016.

CEARÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0625593-47.2017.8.06.0000. Relator: Desembargador Antônio Abelardo Benevides Moraes. Diário de Justiça, Ceará, 28 de novembro de 2017.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 12. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

OLIVEIRA, Francisco Wildys de. ICMS & processo fiscal. 15. ed. Fortaleza: Expressão Gráfica e Editora, 2017.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017

TAVARES, Andre Ramos. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.


[1] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (g.n)

III - propriedade de veículos automotores.

[2] Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

[3] Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[4] Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

[5] Súmula 166 - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

[6] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

[7] Art. 21. Compete à União:

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

[8] Art. 1o É instituída a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com sede e foro no Distrito Federal e prazo de duração indeterminado.

Art. 2o A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal.

[9] Art. Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL:

IV - gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica;

[10] Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições:

XVI -Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD): tarifa estabelecida pela ANEEL, destinada ao pagamento pelo uso do sistema de distribuição em determinado ponto de conexão ao sistema, formada por componentes específicos, cuja conceituação e respectivos critérios de reajuste e revisão estão definidos na Resolução Normativa nº 166, de 1º de outubro de 2005;

XVII -Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST): tarifa estabelecida pela ANEEL, na forma TUST RB, relativa ao uso de instalações da Rede Básica, e TUST FR, referente ao uso de instalações de fronteira com a Rede Básica;

[11] Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições:

XV -Rede Básica: instalações de transmissão integrantes do SIN, identificadas segundo regras e condições estabelecidas pela ANEEL;

Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições:

LXIV–rede básica: instalações de transmissão do Sistema Interligado Nacional –SIN, de propriedade de concessionárias de serviço público de transmissão, definida segundo critérios estabelecidos na regulamentação da ANEEL;

[12] XXIX –encargo de uso do sistema de distribuição: valor em Reais (R$) devido pelo uso das instalações de distribuição, calculado pelo produto da tarifa de uso pelos respectivos montantes de uso do sistema de distribuição e de energia contratados ou verificados;

LXXV –tarifa: valor monetário estabelecido pela ANEEL, fixado em R$ (Reais) por unidade de energia elétrica ativa ou da demanda de potência ativa, sendo:

b) tarifa de uso do sistema de distribuição –TUSD: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema.

[13] http://www.tevisa.com.br/da-producao-ao-consumidor-final-comoaenergia-eletricaedistribuida/

[14] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[15] Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

[16] Art. 74. O imposto, de competência da União, sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais do País tem como fato gerador:

[...]

§ 1º. Para os efeitos deste imposto, a energia elétrica considera-se produto industrializado.

[17] Art. 2º. São hipóteses de incidência do ICMS:

[...]

§ 1º. Para efeito de incidência de ICMS, a energia elétrica considera-se mercadoria.

[18] Art. 19. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente a operações anteriores e posteriores, na condição de substituto, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor.(g.n)

[19] PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. (Agravo regimental improvido. AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015).

[20] REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA AFASTADA ICMS INCIDÊNCIA SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD-TUST) ENTENDIMENTO PACÍFICO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECISÃO MANTIDA RECURSOS DESPROVIDOS. 1 Ausente na fatura de energia elétrica de forma pormenorizada os elementos que compõem a base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica, a presunção de incidência decorre da possibilidade legal de que ocorra, consoante defendido pelo próprio impetrado, de modo que competia a ele indicar de forma individualizada a base de cálculo do ICMS incidente sobre o específico usuário do serviço de concessão de energia elétrica. 2 - Consoante orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça, "É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais." (STJ - AgRg no Resp: 1075223 MG). Deveras, impende constatar que o fato gerador do ICMS sobre a energia elétrica é a circulação de mercadoria e não o serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Com efeito, em relação à incidência do ICMS o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 391 em torno do assunto que diz "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". Por sua vez, a Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). (STJ - REsp: 1690899 MS 2017/0196319-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 31/10/2017)

[21] PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS SOBRE "TUSD" (TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA) E "TUST" (TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA) . NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. NÃO FAZEM PARTE DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS A TUSD E A TUST . PRECEDENTES INVARIÁVEIS DE MANIFESTAÇÕES RECENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação unânime, pelo conhecimento e improvimento do agravo regimental, tudo em conformidade com os termos do voto do e. Desembargador Relator. Fortaleza, 03 de novembro de 2016 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator Procurador de Justiça. (TJ-CE 01599759120158060001 CE 0159975-91.2015.8.06.0001, Relator: DURVAL AIRES FILHO, Data de Julgamento: 03/11/2016, Órgão Especial, Data de Publicação: 04/11/2016)

[22] Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

[23] Art. 980. O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

[24] Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

[25] PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DESTE STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1036246 SC 2016/0334643-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 10/10/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2017)

[26] RECURSO FUNDADO NO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ. 1. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.163.020/RS, passou a se orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD - compõe a base de cálculo de referido tributo. 2. Ausente a verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris), considerando que a decisão ora impugnada encontra-se alinhada à mais recente jurisprudência da Primeira Turma, inócua se revela a aferição do requisito concernente ao periculum in mora. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Pedido de tutela provisória indeferido. (STJ - AgInt no REsp: 1223298 GO 2010/0202659-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 22/08/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2017)

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